MONOPÓLIO POSTAL:
Serviço público prestado exclusivamente pelo Estado ou uma atividade econômica de livre concorrência?
A necessidade de uma nova regulamentação para o setor
Pré-projeto apresentado na Disciplina de Metodologia Científica como requisito básico para a apresentação do Trabalho de Conclusão de Curso do Curso de Administração.
Orientador (a):
Professora Ana Paula Cortat Zambrotti Gomes
Fundação Getúlio Vargas – FGV
Curso de Pós-Graduação em Administração Pública – CIPAD 8
Brasília - DF
2011
1. INTRODUÇÃO
Uma estrutura de mercado é monopolista quando existe um único agente econômico do lado da oferta e muitos do lado da procura. Considera-se monopólio público quando o Estado é o titular da empresa pública ou quando este possui participação majoritária na estrutura acionista. Haverá, portanto, monopólio legal, quando a empresa monopolista for protegida por leis e mecanismos econômicos.
A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT foi criada pelo Decreto nº 509, de 1696, que dispunha sobre a transformação do Departamento de Correios e Telégrafos em empresa pública. Contudo, em junho de 1978, nova Lei Complementar veio regular os direitos e obrigações concernentes ao serviço postal e o serviço de telegrama. A Lei 6.538, de 1978, vinculou a empresa pública ao Ministério das Comunicações, com diversas atividades postais, além de coletar, transportar, transmitir ou distribuir objetos de qualquer natureza sujeitos ao monopólio da União.
Ocorre, porém, que a Constituição Federal de 1988 em seu artigo 177 não recepcionou o serviço postal como monopólio legal da Estado. Apenas insere o ato de manter o serviço postal e o correio aéreo nacional no âmbito das competências da União (artigo 20, inciso X). Entretanto o fenômeno conhecido como “mutação constitucional” , hipótese que a Carta Federal fica obsoleta, permite a interpretação evolutiva reconhecendo que essas “mutações constitucionais silenciosas funcionam, na verdade, como atos legítimos de interpretação constitucional”. Será que sentido de manter o serviço postal é hoje o mesmo de oitenta anos atrás?
A menção ao serviço postal no corpo constitucional foi inserida na Constituição Federal em 1934, fixou-se como entendimento de cabia privativamente à União manter o serviço postal, o que veio sendo repetido em todas as Constituições que seguiram, na de 1937, de 1946, de 1969 e na Lei Fundamental em vigor, sendo que apenas a Carta de 1937 contemplou exclusividade.
2. OBJETIVO
2.1 GERAL
Este trabalho destina-se ao estudo do monopólio do serviço postal brasileiro. Analisa, para tanto, qual o papel do Estado na prestação do serviço postal: se é uma prestação de serviços públicos sujeita a monopólio legal ou se trata de uma atividade econômica.
Uma empresa pública tem o dever de ser eficiente em sua gestão, ainda que loteada de apadrinhados políticos, esta estatal deve cumprir sua missão institucional de servir ao cidadão com eficiência. Sendo o serviço postal um serviço público de prestação obrigatória e exclusiva da União, deveria ser gratuito, ou remunerado através de taxas. A retribuição cobrada pela ECT por sua prestação caracteriza-se como tributo e não tarifa, como sempre entendeu, deveria ser taxas sujeitas aos princípios constitucionais correspondentes.
2.2 ESPECÍFICO
Antes símbolo de eficiência, a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT passou a reproduzir nos últimos anos o que há de pior na administração pública. Loteada, a estatal teve seus principais cargos usados pelo governo como moeda política. Foi assim que eclodiu o escândalo do mensalão e as denúncias que derrubaram a ex-ministra da Casa Civil.
A melhor saída para a empresa seria obrigá-la a enfrentar um mercado competitivo, flexibilizando o seu monopólio sobre serviços postais essenciais. Porque quando confrontado com um mercado monopolista os consumidores tornam-se impotentes, restando apenas resignar-se às condições impostas pelo vendedor.
3. REFERENCIAL TEÓRICO
Reputam o serviço postal como um serviço público a doutrina majoritária e a jurisprudência no Brasil. Citam o serviço postal como um exemplo de serviço público, entre outros autores, Celso Antônio BANDEIRA DE MELLO, Eros Roberto GRAU, Marçal JUSTEN FILHO, Maria Sylvia Zanella DI PIETRO, Diógenes GASPARINI, Hely Lopes MEIRELLES, José Afonso da SILVA, Odete MEDAUAR e Floriano Peixoto de Azevedo MARQUES NETO.
Todavia há sérias controvérsias sobre o tema, pois existe quem qualifique o serviço postal como atividade econômica: “Por outro lado, Luís Roberto BARROSO e Celso Ribeiro BASTOS sustentam que, à luz da CF/88, o serviço postal é atividade econômica estrito senso, objeto de monopólio estatal.” Para aqueles que defendem o serviço postal como um serviço público, afasta-se a exploração do serviço da iniciativa privada, salvo por delegação facultada ao Estado. Contudo, se enquadrado como a natureza de atividade econômica, o serviço postal estará livre para atuação privada neste setor, ou seja, a classificação do serviço depende do limite de sua exploração econômica pela iniciativa privada e de sua monopolização pelo Estado.
Para se classificar o serviço postal, faz-se necessário estabelecer a distinção entre serviço público e atividade econômica estrito senso. Para Hely Lopes MEIRELLES: “Serviço público é todo aquele prestado pela administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundarias da coletividade ou simples conveniências do Estado.” José CRETELLA JÚNIOR conceitua: “serviço publico é, portanto, toda atividade que o Estado exerce, direta ou indiretamente, para a satisfação das necessidades públicas, mediante procedimento peculiar ao direito público, derrogatório e exorbitante do direito comum”.
Já Celso Antonio BANDEIRA DE MELLO ensina que “serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade pública ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça às vezes, sob um regime de Direito Público”.
Ubirajara COSTÓDIO FILHO estabelece a distinção perfeita entre serviço público e atividade econômica em sentido estrito: “doutrinariamente falando e à luz da Constituição Econômica brasileira, o traço distintivo entre os serviços públicos e as atividades econômicas reside na presença, no primeiro caso, e na ausência, no segundo caso, de dever estatal quanto à sua prestação”.
Em novembro de 2003, a Corte do Supremo Tribunal Federal – STF, foi provocada por uma Argüição de Preceito Fundamental – ADPF nº 46, impetrada pela Abraed – Associação Brasileira das Empresas de Distribuição. Segundo os advogados da entidade, a Constituição de 1988 não teria recepcionado a Lei nº 6.538, de 1978, que regulamentou o monopólio. Em 2009, o ministro Marco Aurélio de Melo produziu um extenso voto no qual fez uma profunda retrospectiva na história da participação do estado na economia.
O debate concentrou-se na natureza dos serviços postais. Seria um serviço público a ser prestado exclusivamente pelo Estado ou seria uma atividade econômica, que permitiria a livre concorrência? Para o ministro se trata de uma atividade econômica, uma vez que a ECT, no período de 1990 a 1994, celebrou perto de 2 mil contratos de franquias com a com a iniciativa privada. E fez isso sem autorização constitucional ou talvez porque já percebera que não se tratava mais de serviço público. Ministro afirmou:
“os preceitos violados pelo monopólio dos CORREIOS são essenciais à ordem constitucional vigente, configurando princípios e fundamentos da República, como a livre iniciativa – artigo 1º, inciso IV - também a liberdade no exercício de qualquer trabalho – artigo 5º, inciso XIII – a livre concorrência – artigo 170, cabeça e inciso IV – e o livre exercício de qualquer atividade econômica – artigo 170, parágrafo único)”.
4. O MERCADO POSTAL BRASILEIRO
O serviço postal, durante muito tempo, foi executado pela União, e não somente mantido, porque não havia empresas com capacidade operacional suficiente para atuar no setor de correspondências por todo o território nacional. Contudo, a partir da década de 80, surge no Brasil à tendência do Estado se retirar da prestação direta das atividades econômicas.
Essa progressiva retirada aliada à drástica redução da participação econômica, trousse consigo a necessidade de monitoramento dessas atividades, visando evitar, sobretudo, condutas anticoncorrenciais ou concentração empresarial, além de garantir a qualidade, a universalidade e a continuidade do serviço, proteger o consumidor contra a ineficiência, o domínio do mercado, a concentração econômica e a concorrência desleal.
Porém em matéria de transporte e logística postal, o Brasil coloca-se na contramão do mundo. De fato, em muitos países o serviço postal foi privatizado ou, no mínimo, a empresa estatal de correios passou a concorrer com congêneres privadas. À exceção da Holanda e da Argentina, onde o serviço postal foi privatizado, o que se observa geralmente é a participação de recursos públicos e privados na operacionalização dos serviços postais, havendo, portanto, um regime de concorrência na maior parte dos setores de entrega, como na Alemanha e na França, onde se formaram as joint-ventures para atuar no setor.
A Finlândia, a Suécia e a Nova Zelândia aboliram completamente o monopólio estatal do serviço de entrega de correspondências. A União Européia patrocinou fundamentos para o fim do monopólio postal às nações integrantes do bloco, orientando políticas que flexibilizem os mercados. Nos Estados Unidos, a empresa estatal tem o monopólio da entrega às cartas comuns, mas quanto às encomendas expressas e ao serviço rápido, são abertos à concorrência .
A ECT que do alto da sua história de mais de três séculos de prestígio junto à sociedade, do seu quadro de mais de 100 mil funcionários e servidores, e de um faturamento de R$ 12,5 bilhões, vêm alijando do mercado seus concorrentes, seja sob o manto do monopólio postal, seja por desfrutar de privilégios que tornam impossível uma competição justa.
O transporte privado de cargas fracionadas, conhecido internacionalmente como LTL (less than truck load) compreende desde pequenas encomendas, expressas ou não, até grande quantidade de volumes, é exercido por milhares de empresas privadas, de todos os tamanhos, algumas com mais de meio século de atuação no mercado. Há organizações LTL operando em todo o país com mais de mil veículos.
Atualmente no Brasil existe meio milhão de microempresas e transportadores autônomos, que, individualmente, atendem a uma região, uma cidade e às vezes um único cliente, como é o caso das empresas de transporte de malotes ou documentos, geralmente expressos, com prazo certo, conhecido como courier, onde, inclusive algumas multinacionais estão voltadas, em especial, a esta modalidade internacional.
O seguro de cargas no Brasil é obrigatório, não é só o seguro de Responsabilidade Civil do Transportador Rodoviário de Cargas – RCTR-C, como subliminarmente obrigatório, mas também o seguro de Responsabilidade Civil Facultativa por desaparecimento de Carga - RCF-DC. Em média, o custo do gerenciamento de riscos de uma transportadora, adicionado ao custo de seguros, pode chegar a 15% do seu faturamento.
No seminário: “Logística, transporte e competitividade” promovido pelo jornal Valor Econômico, em 19 de abril de 2006, o Sr. Everton Luiz Cabral Machado, Diretor de Operação dos Correios, informou que: “a empresa repassou à União, a título de dividendos, a importância de R$ 400 milhões”, ou seja, houve prejuízo, uma vez que se essa organização fosse privada, deveria estar repassando ao erário, somente em tributos, um valor aproximado de R$ 3,7 bilhões, e não apenas os dividendos.
A guerra fiscal existente hoje entre os Estados da Federação tem como subproduto mais cruel a obrigatoriedade de manter os caminhões das transportadoras por horas e até dias a fio nas barreiras fiscais existentes nas divisas de Estado, a fim de que os mesmos se submetam a um rito jurássico de fiscalização em condições subumanas, gerando custos incalculáveis a todas as empresas de transportes, o que não ocorre com os veículos da ECT que passam livremente por esses postos.
Apesar do grande esforço que empreende a ECT e dos excelentes serviços prestados, reconhecidos por todos, ainda não foi possível cumprir o objetivo da universalização, porquanto mais de 37 milhões de brasileiros estão sem entrega domiciliária e mais de 30 milhões sem acesso a um atendimento postal adequado. Acrescenta-se ao cenário a existência de milhares de operadores privados atuado no mercado postal, não abrangido pelo marco regulatório do setor (Lei nº 6.538/78). Esse fato dificulta o cumprimento da missão institucional daquela empresa, que é prestar serviços de qualidade a todo universo de sociedade brasileira, a tarifas acessíveis.
5. SERVIÇO PÚBLICO OU ATIVIDADE ECONÔMICA?
A prestação dos serviços públicos está previsto na Constituição Federal de 1988 em seu artigo 175 que assim está disposto: “Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.” Já a prestação da atividade econômica está assegurada também na Constituição federal em seu artigo 170 parágrafo único: “É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.”
O serviço postal é uma comodidade básica da sociedade, sua oferta aos administrados é feita em conformidade com o princípio da generalidade do serviço público, reconhecida a todos igualmente o direito à sua prestação conforme artigo 4º da Lei nº 6.538/78: “É reconhecido a todos o direito de haver prestação do serviço postal e do serviço de telegrama, observadas as disposições legais e regulamentares” , predisposto, por isso mesmo, o caráter de serviço essencial, que não se visa o lucro, apenas prestado de forma onerosa para que suas despesas possam ser pagas e mantenha a universalidade do serviço.
A Constituição Federal de 1988 aparta as noções de serviço público e atividade econômica. Daí a necessária distinção jurídica entre ambas para constatar: se a atividade postal tem cunho econômico, e se comporta exploração comercial, ou se o Estado estando presente na atividade postal viola o principio da subsidiariedade. A distinção é necessária em virtude da diversidade de regime jurídico aplicáveis aos serviços públicos e às atividades econômicas.
O Decreto-Lei nº 509, de 1969, e a Lei nº 6.538, de 1978, não classificam o serviço postal, nem como serviço público, nem como atividade econômica. Por outro lado, ambos prevêem exploração econômica do serviço em regime de monopólio, sem mencionar as hipóteses de delegação de serviços públicos (concessão e permissão). A Lei nº 6.538/78 autoriza a ECT no seu artigo 2º, §3º:
“§3º - A empresa exploradora dos serviços, atendendo a conveniências técnicas e econômicas, e sem prejuízo de suas atribuições e responsabilidades, pode celebrar contratos e convênios objetivando assegurar a prestação dos serviços, mediante autorização do Ministério das Comunicações.”
Ademais a ECT é uma empresa pública, essa definição reforça a impressão de atividade econômica, vejamos o artigo 5º, inciso II do Decreto-Lei 200/67:
“Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se:
(...)
II - Empresa Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito.”
Por lado, o mesmo Decreto-Lei 509/69 instituiu vantagens em favor da ECT típicas de prestadores de serviços públicos, como exemplo no seu artigo 12:
“Art. 12º - A ECT gozará de isenção de direitos de importação de materiais e equipamentos destinados aos seus serviços, dos privilégios concedidos à Fazenda Pública, quer em relação a imunidade tributária, direta ou indireta, impenhorabilidade de seus bens, rendas e serviços, quer no concernente a foro, prazos e custas processuais.”
Portanto, nem a doutrina nem os tribunais costumam atentar para a inclusão do serviço postal no artigo 1º da Lei n. 9.074/95, inclusão esta que se deu por meio da Lei 9.648/98, a qual introduziu os serviços postais no rol de serviços sujeitos ao regime de concessões e permissões de serviços públicos. Portanto hoje o serviço postal teve ser tomado, como serviço público federal. Vejamos o referido artigo:
Art. 1º Sujeitam-se ao regime de concessão ou, quando couber, de permissão, nos termos da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, os seguintes serviços e obras públicas de competência da União:
(...)
VII - os serviços postais. (Incluído pela Lei n. 9.648, de 1998).
A Lei 6.538, de 1978, vinculou a empresa pública ao Ministério das Comunicações, com atividades postais de recebimento, transporte e entrega, no território nacional, e a expedição, para exterior, de correspondência agrupada, fabricação, emissão de selos e de outras fórmulas de franqueamento postal, além de coletar, transportar, transmitir ou distribuir objetos de qualquer natureza sujeitos ao monopólio da União.
Portanto, hoje de acordo com a Lei 6.538, de 1978, adota-se o modelo que define uma área de serviços reservados ao monopólio postal, onde a legislação brasileira permite estabelecer monopólio nos serviços de carta , cartão postal , correspondência agrupada e telegrama.
7. METODOLOGIA DA PESQUISA
A pesquisa requer a utilização de várias metodologias para atender aos objetivos gerais e específicos propostos:
- Pesquisa bibliográfica para o fundamento teórico das atribuições da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT a luz da Constituição Federal e das leis infraconstitucionais, assim como para o levantamento conceitual dos termos empregados, baseada em livros nacionais e estrangeiros e artigos científicos, com o intuito de desenvolver um estudo profundo sobre o tema;
- Pesquisa documental para a coleta de dados que fundamentem os argumentos levantados no estudo, devendo ser feita através de legislação infraconstitucional e constitucional; na ADPF 46 e em registros bibliográficos, observando principalmente os conceitos de monopólio de mercado, serviço público e atividade econômica.
8. CONCLUSÕES
Questões que surgem em grande parte das discussões em relação à existência ou não do monopólio postal, acabaria se tivéssemos uma legislação mais atual. O Decreto-Lei nº 509/69 que criou a ECT, como empresa pública federal que, além de explorar serviço exclusivo da União, atuaria em concorrência com particulares em outros segmentos. Contudo, este modelo, criado na década de 1960, hoje lida com algumas incongruências no atendimento a nova realidade brasileira, por todas as razões expostas.
O Supremo tribunal Federal – STF julgou a ADPF nº46 improcedente, tendo em vista que, ao seu entendimento, o serviço postal é o conjunto de atividades que torna possível o envio de correspondência, ou objeto postal não consubstancia atividade econômica em sentido estrito. Serviço postal é serviço público. A atividade econômica em sentido amplo é gênero que compreende duas espécies, o serviço público e a atividade econômica em sentido estrito. Monopólio é de atividade econômica em sentido estrito, empreendida por agentes econômicos privados. A exclusividade da prestação dos serviços públicos é expressão de uma situação de privilégio. Monopólio e privilégio são distintos entre si. É imprescindível distinguirmos o regime de privilégio, que diz com a prestação dos serviços públicos, do regime de monopólio sob o qual, algumas vezes, a exploração de atividade econômica em sentido estrito é empreendida pelo Estado.
Contudo, de acordo com o próprio Ministério das Comunicações, hoje a ECT se caracteriza por apresentar dupla vertente. A primeira vertente social que está relacionada à prestação de serviços postais à população em localidades onde o modelo de mercado concorrencial é incapaz de fazê-lo e também à prestação de serviços de interesse social, e um prolongamento da ação governamental. A segunda vertente empresarial e em regime privado, que se volta para a exploração econômica de segmentos de mercados em competição, com o objetivo de financiar a primeira vertente, a social.
Destarte, estabeleceu-se aqui a relação dos serviços postais com a atividade econômica diferenciando do serviço público, mas todas estas constatações não são pacíficas, pois se temos de um lado um serviço postal “eficiente”, temos de outro uma regulamentação defasada, que não corresponde à realidade da competição no serviço postal brasileiro surgindo à necessidade de nova regulamentação para pôr fim às divergências em torno do tema.
No julgamento histórico, em agosto de 2009, o Supremo Tribunal Federal manteve o monopólio dos Correios no envio de correspondências comerciais, como as contas de luz por exemplo. Contudo, atualmente nove das sessenta e três distribuidoras em operação mantêm contrato com os Correios, as demais se utilizam de estrutura própria, terceirizam os serviços ou adotam um sistema de faturamento direto (o funcionário faz a leitura do relógio e imprime a fatura na hora). As distribuidoras, AES Eletropaulo – Eletricidade de São Paulo S.A, Companhia Energética de Brasília – CEB, Ampla Energia e Serviços S.A, Companhia Energética do Ceará – COELCE e Companhia Energética do Maranhão – CEMAR, já operam com faturamento direto. Inclusive a Companhia Energética de Minas Gerais – CEMIG, que se utiliza dos Correios para entregar 7 milhões de contas por mês, pretende rever a operação.
Portanto, concluímos que o fim do monopólio do Estado terá como resultado um serviço melhor e o desenvolvimento de novos e inovadores produtos para os consumidores em face do aumento da competição. Os consumidores teriam a possibilidade de escolher entre vários produtos e preços, dependendo das necessidades e não ficar “refém” de uma empresa apenas.
“Gravíssimos são as conseqüências de um setor público ineficaz para o conjunto do sistema econômico como a constante pressão orçamentária e fiscal, o aumento extorsivo da carga tributária, o descrédito internacional, a hiperinflação, a redução das taxas de crescimento e a estagnação da renda dos habitantes.”
Marco Aurélio de Melo
REFERÊNCIAS
VERDÚ, Pablo Lucas. Curso de Derecho Político. Madrid: Tecnos, 1984, v. 4.
HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Tradução e prefácio de P. Cruz Villalon. 2ª Ed. Madrid: Centro de Estudos Constitucionales, 1992.
STF, ADPF 46-7, Rel. Ministro Marco Aurélio de Melo.
COSTÓDIO FILHO, Ubirajara. O serviço Postal no Direito Brasileiro. Curitiba: J M, 2006.
CRETELLA JUNIOR, José. Administração Indireta Brasileira. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 15ª ed. São Paulo: Atlas, 2003.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 23ª ed. São Paulo: Malheiros, 1998.
MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 17ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004
SILVA, Jose Afonso, Curso de Direito Constitucional Positivo, 20ª ed., São Paulo: Malheiros, 2000.
HELOU, Urubatan. Um selo contra a ética. In A injustiça do monopólio postal, SETCESP.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 05 de outubro de 1988. organização do texto: Odete Medauar. 7ª ed. São Paulo: RT, 2007.
BRASIL. Presidência da república. Lei n. 6.538 de 22 de junho de 1978. Dispõe sobre os serviços postais.
BRASIL. Presidência da república. Decreto-Lei n. 200 de 25 de fevereiro de 1967. Dispõe sobre a organização da Administração Federal, estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa e dá outras providências.
BRASIL. Presidência da república. Decreto-Lei n. 509 de 20 de março de 1969. Dispõe sobre a transformação do Departamento dos Correios e Telégrafos em empresa pública, e dá outras providências.
MINISTÉRIO DAS COMUNICAÇÕES. Serviços Postais. Disponível em . Acesso em 09 de maio de 2007.
Seminário “Logística, transporte e competitividade”, Valor Econômico, em 19 de abril de 2006
